被建筑市場需求的掛靠業(yè)務(wù)

“掛靠”，顧名思義，是指某機構(gòu)或組織從屬或依附于另一機構(gòu)或組織的行為。在日常生產(chǎn)經(jīng)營中，掛靠的本質(zhì)同于“借用”，表現(xiàn)為一個企業(yè)或組織允許他人在一定期間內(nèi)使用自己名義或?qū)I(yè)資質(zhì)并對外承接業(yè)務(wù)的現(xiàn)象。各行各業(yè)都有掛靠現(xiàn)象發(fā)生，比如導(dǎo)游資格證掛靠旅游公司；特許金融分析師掛靠投行；執(zhí)業(yè)藥師資格證掛靠藥店等。

建筑行業(yè)人員應(yīng)該對這個詞非常熟悉，現(xiàn)實中有大量一級建造師將資質(zhì)證書掛靠在某建筑企業(yè)謀求經(jīng)濟利益，同時為該建筑企業(yè)提供滿足招標需求的專業(yè)資質(zhì)。還有很多包工頭或有一定社會關(guān)系資源的小企業(yè)，本身沒有參與高等級資質(zhì)工程投標的資格，但可以幫助具有這種資格的建筑企業(yè)中標并承攬該項目工程，雙方通過簽訂“聯(lián)營合作”或“內(nèi)部承包”協(xié)議書達成合作關(guān)系。被掛靠人收取高昂管理費，只形式上對施工過程管理監(jiān)督，掛靠人獲得高資質(zhì)施工項目，可以賺取不菲工程報酬。這種合作看似是互利共贏，實際存在大量法律風(fēng)險，很可能一著棋錯，滿盤皆輸。

被掛靠企業(yè)可以通過《內(nèi)部承包協(xié)議》中的約定置身事外嗎？

被掛靠企業(yè)對外以自己名義訂立總承包施工合同以及辦理有關(guān)手續(xù)，對施工中產(chǎn)生的法律問題負責(zé)，不能以其僅出借相應(yīng)資質(zhì)證書收取管理費為由而要求免除其應(yīng)當承擔(dān)的責(zé)任。掛靠合作協(xié)議中必然會約定被掛靠企業(yè)不承擔(dān)工程的工期、質(zhì)量及安全責(zé)任，且由掛靠人自負盈虧。但這不是萬能條款，一旦掛靠人在施工中有違法違規(guī)操作，被掛靠人也不能置身事外。

2011年黃河企業(yè)與楊某簽訂《聯(lián)營合作投標暨施工協(xié)議書》，約定：共同承擔(dān)小浪底南岸廠區(qū)工程項目的投標和施工；黃河企業(yè)按2%向楊某收取管理費。黃河企業(yè)負責(zé)招投標、簽訂合同和監(jiān)督施工；楊某負責(zé)具體施工、保障質(zhì)量及施工產(chǎn)生的一切費用。同時雙方約定黃河公司不對施工引起的債權(quán)債務(wù)關(guān)系負責(zé)，楊某對施工質(zhì)量結(jié)果的瑕疵負違約責(zé)任，賠償黃河公司因此產(chǎn)生的一切損失。此后，黃河公司依照合同約定完成招投標和合同簽訂等事宜，但是在施工過程中，楊某未按照合同約定進行施工，先后多次被建設(shè)單位下達通知，要求黃河企業(yè)領(lǐng)導(dǎo)現(xiàn)場督辦，更換施工隊伍。然而楊某于2015年私自撤離人員，使工程處于停工狀態(tài)。

同時，因為楊某不按時支付工人工資、工程款和材料費，導(dǎo)致多家公司和個人起訴黃河企業(yè)，黃河企業(yè)先后應(yīng)訴、上訴十余次，實際支付各項賠償和費用共七百萬。黃河企業(yè)在重重訴累下精疲力盡，損失慘重，我所律師介入后，立即召開案件研討會，當即制定案件處理方案并著手實施。

首先是行使追償權(quán)，黃河企業(yè)與楊某簽訂的《聯(lián)營合作投標暨施工協(xié)議書》，名為聯(lián)營合作，實為楊某借用黃河企業(yè)的資質(zhì)，屬于掛靠行為，違反法律禁止性規(guī)定，應(yīng)當認定為無效合同。合同無效后，因該合同取得的財產(chǎn)應(yīng)當予以返還，則黃河企業(yè)為楊某墊付的款項及支付的各種必要費用，楊某應(yīng)當給付黃河企業(yè)。經(jīng)過核對賬單、精密計算，我們確定楊某應(yīng)償還黃河企業(yè)共7025564元。

其次是應(yīng)訴材料準備與分析，我所律師對楊某參與的本案相關(guān)訴訟中簽署認可的事實與金額進行核查，發(fā)現(xiàn)楊某對其應(yīng)賠付的款項沒有異議，從而證明楊某對黃河企業(yè)已經(jīng)墊付的金額給予認可。然而在訴訟中，楊某提出拒絕承擔(dān)訴訟費用，認為該項不屬于墊付款項，也不屬于必要費用。我所律師通過研究雙方簽訂的《聯(lián)營合作投標暨施工協(xié)議書》發(fā)現(xiàn)該合同第四條12項約定，由于工程施工引起的債權(quán)、債務(wù)糾紛由楊某承擔(dān)全部責(zé)任。在施工過程中，因施工方原因造成的一切損失和處罰費用均由楊某承擔(dān)。本案涉及的訴訟費用正是因為楊某拒不支付案外人材料費等原因形成的，是為了查明事實，以致產(chǎn)生的訴訟費用，是楊某給黃河企業(yè)造成的損失，應(yīng)當由楊某承擔(dān)責(zé)任。

最終，法院基本支持我方答辯意見，本案判決結(jié)果也在意料之中，黃河企業(yè)通過訴訟挽回七百萬損失，總算守得云開見月明！

利益與風(fēng)險并存，掛靠并非萬能

本案觸目驚心的數(shù)字提醒建筑企業(yè)不要只看見眼前的利益，從而忽視背后可能產(chǎn)生的法律問題，被掛靠人只能獲得比例較小的管理費，卻承擔(dān)著潛在的巨大法律風(fēng)險。掛靠現(xiàn)象叢生會擾亂建筑市場秩序，影響施工質(zhì)量，破壞建筑行業(yè)主體誠信體系。每年因掛靠經(jīng)營合同產(chǎn)生的訴訟不勝枚舉，各建筑行業(yè)主體應(yīng)引以為鑒，不要輕易跨越法律的界線。